Lieber krank feiern als gesund schuften?

Ein Fehlverhalten dieser Art zerstört nicht nur das dem Arbeitsverhältnis zu Grunde liegende Vertrauen, sondern stellt darüber hinaus regelmäßig eine Straftat zu Lasten des Arbeitgebers dar. Gleichwohl scheitert die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung wegen „Krankfeierns“ nur allzu häufig an verschiedenen formellen und materiellen Hürden. Dies zeigt einmal mehr die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts Nürnberg vom 27. November 2013 (Az. 8 Sa 89/13).

I. Einleitung

Nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz ist der Arbeitnehmer verpflichtet, eine bestehende Arbeitsunfähigkeit unverzüglich beim Arbeitgeber anzuzeigen und diese spätestens ab dem vierten Krankheitstag durch Vorlage einer ärztlichen Bescheinigung nachzuweisen. Der „gelbe Schein“ hat einen sehr hohen Beweiswert; bloße Zweifel des Arbeitgebers am Bestehen einer Arbeitsunfähigkeit reichen nicht aus, um eine sofortige Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu rechtfertigen. Dies setzt den Arbeitgeber unter Zugzwang.

Um den Beweiswert einer vorgelegten Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung zu erschüttern, muss er schon im Vorlauf der Trennungsentscheidung alles dafür tun, den zugrunde liegenden Sachverhalt möglichst lückenlos aufzuklären. Die hierfür vorhandenen Mittel sind in der Regel sehr beschränkt, sodass der im Raum stehende Vorwurf in vielen Fällen nicht oder nicht vollständig nachweisbar ist. In jedem Verdachtsfall ist damit neu zu entscheiden, welche Anschuldigungen tatsächlich haltbar sind und worin ausgehend hiervon der konkrete Kündigungsgrund liegt. Entsprechend ist der Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens zu informieren.

II. Sachverhalt

Der Kläger war seit 2009 als Maschinenbediener bei der Beklagten tätig. Im Jahr 2010 fehlte er an 60 Tagen krankheitsbedingt. Die Fehlzeiten des Jahres 2011 beliefen sich auf 71 Arbeitstage – ein Trend, der sich auch im beginnenden Jahr 2012 fortsetzte. Weit überwiegend entfielen die aufgelaufenen Fehlzeiten auf so genannte Kurzzeiterkrankungen. Die Beklagte führte im Februar 2012 unter Einbeziehung des bei ihr bestehenden Betriebsrats ein Gespräch mit dem Kläger, der als Ursache für die Fehlzeiten Probleme mit der Schulter nannte. Als er wenig später erneut eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung vorlegte, beauftragte die Beklagte eine Detektei mit einer dreitägigen Observation. Diese ergab, dass der Kläger während der erneuten krankheitsbedingten Fehlzeit verschiedentlich im Gewerbe seiner Ehefrau aushalf.

So belud er einen Lieferwagen, transportierte die Ware zum Verkaufsort, baute einen Marktstand auf und entlud das Fahrzeug gemeinsam mit einem Helfer. Auf Basis des von der Detektei erstellten Observationsberichts hörte die Beklagte den Betriebsrat zu einer außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger an. Im Anhörungsschreiben begründete sie ihre Kündigungsabsicht mit dem Vorwurf, der Kläger habe die ihr gegenüber nachgewiesene Arbeitsunfähigkeit zum Zwecke des Lohnbetrugs vorgetäuscht.

Der Betriebsrat gab zu beiden Kündigungen keine Stellungnahme ab, worauf die Beklagte das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger außerordentlich fristlos und im Anschluss hilfsweise ordentlich verhaltensbedingt kündigte. Der Kläger griff beide Kündigungen mit der Kündigungsschutzklage an. Er berief sich auf die Beweiskraft der Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung, die im konkreten Fall wegen eines Knieleidens vorgelegen habe. Die Beklagte verteidigte sich unter Verweis auf die ursprünglich anderslautende Einlassung des Klägers betreffend sein angebliches Schulterleiden. Des Weiteren führte sie an, dass schon der bloße Verdacht einer vorgetäuschten Krankheit für die fristlose Kündigung ausreichend sei; hinzu komme das Vorliegen grob genesungswidrigen Verhaltens. Schließlich, so die Beklagte, sei die ordentliche Kündigung in Ansehung der exorbitanten Fehlzeiten des Klägers jedenfalls als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt.

III. Entscheidung

Sowohl das Arbeitsgericht Würzburg als auch das Landesarbeitsgericht Nürnberg erteilten der Beklagten eine klare Absage. Ein wichtiger Grund für den Ausspruch der außerordentlichen Kündigung sei nicht gegeben, da es der Beklagten nicht gelungen sei, den Beweiswert der vom Kläger vorgelegten ärztlichen Bescheinigung zu erschüttern. Die von der Detektei im Ermittlungsbericht festgehaltenen Aktivitäten seien zu allgemein gehalten. So sei nicht ersichtlich, ob etwa ein Marktstand in mühevoller oder kräftezehrender Weise oder aber durch leicht durchzuführende Handgriffe habe aufgebaut werden können. Auch für das Be- und Entladen des Hängers habe die Beklagte nicht hinreichend dargetan, dass im Rahmen dieser Tätigkeit eine nennenswerte Kraftanwendung erforderlich gewesen wäre. Darüber hinaus, so das LAG Nürnberg, sei auch ein grob genesungswidriges Verhalten des Klägers nicht hinreichend dargelegt.

Schließlich sei es der Beklagten verwehrt, ihre Kündigung mit dem bloßen Verdacht einer vorgetäuschten Arbeitsunfähigkeit zu begründen, da der Betriebsrat hierzu nicht angehört worden sei. Gleiches, so das Gericht, gelte mit Blick auf die hilfsweise ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger. Diese sei auch nicht als personenbedingte Kündigung gerechtfertigt, da die Beklagte dem Betriebsrat im Rahmen des Anhörungsverfahrens ersichtlich nur verhaltensbedingte Kündigungsgründe mitgeteilt habe.

IV. Kommentar und Praxishinweis

Die Entscheidung des LAG Nürnberg bescheinigt der Beklagten einen arbeitsrechtlichen Misserfolg auf der ganzen Linie – dies, obwohl sie den Kläger unter Einbeziehung des Betriebsrats zu seinem Krankheitsbild befragt und die Kosten einer mehrtägigen Observation auf sich genommen hatte, bevor sie sich zum Ausspruch der Kündigungen entschied. Der teure Einsatz einer Detektei „rentiert“ sich ausgehend hiervon im Streitfall nur dann, wenn der im Anschluss an die Observation zur Verfügung gestellte Ermittlungsbericht detaillierte Angaben zu Art, Umfang, Dauer, Häufigkeit und Schweregrad körperlicher Kraftanwendung enthält, aufgrund derer ein konkreter Rückschluss auf bestehende Arbeitsfähigkeit möglich ist. Nur auf diese Art und Weise kann die hohe Beweiskraft der ärztlichen Bescheinigung erschüttert werden. Hinzu trat vorliegend der Umstand, dass die Beklagte beide Kündigungen als reine Tatkündigung ausgesprochen hatte. Weder den Kläger selbst noch den Betriebsrat hatte sie im Vorlauf der Kündigungen betreffend eines entsprechenden Verdachts des Vortäuschens von Arbeitsunfähigkeit angehört – und sich im Ergebnis mit Blick auf ihren arbeitsgerichtlichen Vortrag von vornherein stark limitiert.

Arbeitgebern ist für vergleichbare Fälle damit zu empfehlen, sich im Anschluss an die umfassende Ermittlung des Sachverhalts schon im Rahmen der Anhörung des Betriebsrats nicht nur auf den Tatbestand des Lohnbetrugs, sondern ausdrücklich auch auf einen entsprechenden Verdacht zu stützen. Eine rein vorsorglich ausgesprochene ordentliche Kündigung wäre zudem nicht nur aus verhaltensbedingten Gründen, sondern hilfsweise auch unter Berufung auf die vorliegenden Fehlzeiten des Arbeitnehmers auszusprechen. Misslingt der Nachweis der Tat und erweist sich auch ein bestehender Verdacht als zu schwach, kann im Verfahren immerhin eine Betrachtung der aufgelaufenen Fehlzeiten erfolgen.